美國蠻橫“凈網(wǎng)” 中國企業(yè)別當(dāng)沉默的羔羊

    證券時報記者 孫亞華 嚴(yán)翠

    羔羊，面對屠殺時不會反抗，只會沉默地走向屠宰場；但是，溫順乖巧并不能換來屠夫的憐憫，只能成為盤中餐。這是美國電影《沉默的羔羊》影射的殘酷現(xiàn)實。

    如今，這一幕正在中美之間上演，中國科技企業(yè)成了美國政府垂涎的“羔羊”。

    近日，美國以“危害國家安全”為由，向著字節(jié)跳動與騰訊磨刀霍霍——美國總統(tǒng)特朗普頒布“總統(tǒng)令”，禁止美國公司/個體與TikTok母公司字節(jié)跳動或WeChat（微信海外版）在美國的相關(guān)交易；并以所謂的“凈網(wǎng)行動”為名，在運營商、應(yīng)用商店、應(yīng)用程序、云服務(wù)和海底電纜五大領(lǐng)域切斷與中資企業(yè)的聯(lián)系，還點名華為、百度、阿里、中國移動、中國電信等幾家中國公司正威脅美國信息安全，更多未被“盯上”的中國企業(yè)也感到陣陣寒意。面對不確定性，中國科技企業(yè)何去何從？

    證券時報·e公司記者近日采訪多位科技企業(yè)高管、科技領(lǐng)域?qū)＜?、法律人士、大學(xué)教授等，各方一致認(rèn)為，雖然在針對中國企業(yè)的政令下，政治因素大于法律因素，但是面對如此不公平待遇，中國企業(yè)別當(dāng)“沉默的羔羊”，要主動發(fā)起訴訟，可援引的法律條款包括《美國憲法第一修正案》中的“侵犯言論自由”、《美國憲法第五修正案》中的“私有財產(chǎn)不可侵犯”和《1950年國防產(chǎn)品法》中總統(tǒng)禁止交易必須提供可靠證據(jù)等等。

    對于還未被美國“盯上”的企業(yè)，專業(yè)人士建議，要做好事前防范，出海企業(yè)對敏感地區(qū)減少或暫停交易，多嘗試低風(fēng)險國家，同時對于相關(guān)技術(shù)的使用，除了加強自主研發(fā)外，多考慮非美國地區(qū)的供應(yīng)商。“美國對中國的打壓策略不會變，不要對美國抱有不切實際的幻想。”專家強調(diào)。

    含糊其辭的“禁令”來襲

    當(dāng)?shù)貢r間8月5日，美國國務(wù)卿蓬佩奧宣布美國建立“清潔網(wǎng)絡(luò)”五大措施，其中，包括騰訊、百度、阿里、華為、TikTok、中國移動、中國電信等在內(nèi)7家中國公司被點名威脅美國公民個人信息安全。蓬佩奧還表示，正在努力加緊從美國數(shù)字網(wǎng)絡(luò)中下架所有“不可信”的中國應(yīng)用。

    8月6日晚間，特朗普簽署行政命令，宣稱9月20日起（即45天后）禁止美國公司與TikTok母公司字節(jié)跳動進行任何生意往來，違反命令的公司都將受到制裁。

    另一項行政令將禁止美國個人及企業(yè)與騰訊公司進行與微信有關(guān)的任何交易。

    對此，北京時間8月7日，字節(jié)跳動聲明表示，“美國政府罔顧事實，不遵循正當(dāng)法律程序擅自決定協(xié)議條款，甚至試圖干涉私營企業(yè)之間的協(xié)商。如果美國政府不能給予我們公正的對待，公司將訴諸美國法院。”最新消息顯示，TikTok最快將于星期二起訴特朗普政府。

    騰訊公司也在7日晚公告，公司正在審閱行政命令的潛在后果以便更全面理解其對集團的影響，并將在適當(dāng)?shù)臅r候發(fā)布進一步的公告。

    多位中美資深律師告訴證券時報·e公司記者，特朗普頒布的這個行政令，表達(dá)模糊，范圍不明。具體來看，有一條為“在本命令頒布45日后，商務(wù)部長將確認(rèn)受到約束的交易的范圍”。換言之，美國總統(tǒng)雖然禁止所有美國主體與騰訊及字節(jié)跳動進行交易，但受限的交易范圍并未明確。

    按收入計算，騰訊作為全球最大的游戲發(fā)行商，與美國多家游戲公司合作。例如，開發(fā)《英雄聯(lián)盟》的著名游戲公司拳頭（RiotGamesInc），正是騰訊的全資子公司。市場擔(dān)憂該政令會延伸到與美國一些大公司的業(yè)務(wù)關(guān)系。在當(dāng)日市場大跌后，一位美國官員澄清稱，美國總統(tǒng)對騰訊的禁令僅限于與WeChat相關(guān)的交易。但是，究竟什么是相關(guān)，決定權(quán)還在美國商務(wù)部長的手里。比如，騰訊用《英雄聯(lián)盟》賺來的錢，去開發(fā)微信的業(yè)務(wù)，這是否算在禁令范圍內(nèi)，目前并未明確。

    TikTok面臨艱難選擇

    事實上，在此次美國公布“凈網(wǎng)行動”前，TikTok就被美國盯上了。7月31日，特朗普表示，他將禁止TikTok在美國運營，隨后傳出可能會由微軟或者另一家公司接管。8月2日，蓬佩奧表示，特朗普政府很快將對一些被認(rèn)為威脅美國國家安全的中國軟件采取措施，包括TikTok和微信等。

    美國如此重錘，對TikTok及其產(chǎn)業(yè)鏈影響幾何？“特朗普此次‘禁令’對TikTok及其母公司字節(jié)跳動影響非常大，這相當(dāng)于字節(jié)跳動將一個精心培養(yǎng)、即將成人的‘孩子’被迫賣掉或扼殺。”8月9日，互聯(lián)網(wǎng)學(xué)者、DCCI互聯(lián)網(wǎng)研究院院長劉興亮接受證券時報·e公司記者采訪時表示。

    劉興亮說，美國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展環(huán)境非常成熟，競爭也相當(dāng)激烈，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要在美國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域扎根并有所起色，必定需要巨額投資，TikTok能夠在美國發(fā)展小有所成，其中原因之一為它在Facebook等投入了巨額廣告。

    “特朗普一聲‘禁令’，不僅令TikTok之前在美國市場的巨額投資成為泡影，更相當(dāng)于逼迫字節(jié)跳動放棄一個正在茁壯成長的‘孩子’。”劉興亮說，雖然將企業(yè)創(chuàng)建到一定程度后轉(zhuǎn)手出售給其他接盤方、并爭取賣個好價錢的現(xiàn)象司空見慣，但字節(jié)跳動此時如果將TikTok出售給微軟則實屬被迫，一來TikTok正處于快速發(fā)展階段，并非因TikTok遭遇發(fā)展瓶頸而出售股權(quán)，二來字節(jié)跳動在價格談判方面也無任何優(yōu)勢，畢竟如果選擇不賣，TikTok在美國即被禁用，屆時TikTok將分文不值。

    據(jù)了解，印度和美國是TikTok兩大主要市場。SensorTower數(shù)據(jù)顯示，截至2019年2月，TikTok全球累計下載量突破10億，2020年4月底，這一數(shù)據(jù)突破20億，其中美國下載量達(dá)到1.65億，這相當(dāng)于美國總?cè)丝诘囊话搿?/p>

    TikTok爆紅之際，其營收也水漲船高。TikTok去年全球營收達(dá)到1.769億美元（約合12.4億元人民幣），為2018年全年營收的5倍，其中美國市場收入3600萬美元。2020年6月，TikTok在全球AppStore和GooglePlay吸金超過9070萬美元，為去年同期的8.3倍，高于YouTube、Netflix，以及Facebook。若以去年同期8.3倍比例推算，TikTok今年在美國市場的業(yè)務(wù)營收將上億。字節(jié)跳動內(nèi)部曾估計2020年TikTok美國收入將達(dá)10億美元。

    騰訊影響幾何？

    至于WeChat及騰訊受影響幾何，目前市場存在兩種解讀。

    一種觀點認(rèn)為，特朗普“禁令”意味著WeChat將會和TikTok一樣完全被美國封殺，美國用戶將無法使用WeChat，但是騰訊在美國所做其他與WeChat有關(guān)的游戲、廣告、支付、投資等業(yè)務(wù)將不受影響，其他業(yè)務(wù)可以通過其他渠道進行支付或交易，同時WeChat將不會從蘋果公司的AppStore和谷歌的GooglePlay下架，因此受影響的只是美國一部分WeChat用戶。

    另一種觀點認(rèn)為，這意味著WeChat將與華為一樣，被禁止與美國公司發(fā)生任何商業(yè)活動。這意味著，不僅美國用戶將無法使用WeChat，同時騰訊在美國所做其他與WeChat有關(guān)的游戲、廣告、支付、投資等業(yè)務(wù)也將受到影響，另外蘋果公司的AppStore和谷歌的GooglePlay大概率將會下架，因為這涉及到兩家公司之間的合作，即使是在這兩個平臺上架微信App本身并沒有發(fā)生相關(guān)的交易費用，這也是一種形式的交易，雙方依然“各有所得”。

    一旦蘋果AppStore下架微信，蘋果公司在華業(yè)務(wù)將遭遇重挫。QuestMobile數(shù)據(jù)顯示，截至2020年6月，國內(nèi)智能終端市場格局中，蘋果iOS終端占比為21.6%。根據(jù)艾媒咨詢數(shù)據(jù)預(yù)測，到2020年中國智能手機用戶將達(dá)8億，如此估算，國內(nèi)蘋果iPhone手機的存量可能近2億臺。雪球日前在微博上調(diào)查顯示，如果蘋果不能裝微信，94%的人選擇“換一個手機繼續(xù)使用微信”。

    但谷歌GooglePlay平臺若下架WeChat則完全無影響，因為海外Android手機用戶仍可通過微信官網(wǎng)等渠道下載APK安裝。對于國內(nèi)Android手機用戶來說，各大手機廠商都采用的是自己的應(yīng)用商店，并且也沒有用到谷歌的GMS（谷歌移動服務(wù)），所以完全不會受影響。

    “從特朗普‘禁令’字面意思來看，此次禁止的應(yīng)該是WeChat在美國的用戶，大概率不會讓蘋果AppStore、谷歌GooglePlay等下架WeChat。”劉興亮接受證券時報·e公司記者采訪時表示，因為一般而言，WeChat在平臺屬于用戶免費下載應(yīng)用，不屬于商業(yè)交易，并且一旦下架，蘋果在華業(yè)務(wù)將大受影響。

    劉興亮進一步補充道，騰訊WeChat在美國主要是華人在用，在美國使用比例較低，整個美國市場用戶量在微信所有用戶中占比也非常低，因此如果禁用WeChat在美國的使用，對騰訊影響甚微，而騰訊在美其他與WeChat有關(guān)的游戲等業(yè)務(wù)可支持其他支付方式。但具體影響，還需看后續(xù)公布的禁令細(xì)則。

    騰訊控股2019年年報顯示，微信及WeChat持續(xù)保持高水平的用戶活躍度，活躍用戶數(shù)及用戶使用時長都進一步提升。截至2020年第一季度，微信和WeChat合并月活賬戶數(shù)為12.03億。

    可供中國企業(yè)起訴的

    三個理由

    面對來勢洶洶的美國“凈網(wǎng)”風(fēng)波，中國企業(yè)該如何應(yīng)對？多位律師向證券時報·e公司記者表示，企業(yè)面對這種不公平待遇，起訴涉及的條款主要為《美國憲法第一修正案》中的“侵犯言論自由”、《憲法第五修正案》中的“私有財產(chǎn)不可侵犯”和《1950年國防產(chǎn)品法》中總統(tǒng)禁止交易必須提供可靠證據(jù)等。

    依據(jù)《美國憲法第一修正案》，每位個人都有選擇在任何平臺合法表達(dá)任何言論的權(quán)利。在推特上，多位被認(rèn)證的美國律師也都表示，“代碼是一種受保護的自由言論”，所有應(yīng)用程序本質(zhì)上都是軟件代碼，總統(tǒng)無權(quán)封殺禁止。

    哈佛大學(xué)法學(xué)博士楊翼飛認(rèn)為，TikTok在美國已經(jīng)成為如Facebook、Twitter一樣的大眾自媒體傳播平臺。美國政府帶有指向性地關(guān)停某個平臺，可能構(gòu)成對言論內(nèi)容和表達(dá)途徑的不當(dāng)禁止和限制。美國聯(lián)邦最高法院在2017年一起案件中曾判決“禁止訪問社交媒體等同于阻止用戶行使其正當(dāng)?shù)膽椃ǖ谝恍拚笝?quán)利”。

    除了涉及針對侵害言論自由的起訴外，“侵犯私有財產(chǎn)”也是起訴時一個可切入方向。

    據(jù)查，在1791年通過的《美國憲法第五修正案》中規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；未經(jīng)合理賠償，私有財產(chǎn)不得被征為公用。”

    美國內(nèi)華達(dá)華人協(xié)會名譽會長、律師黃笑生認(rèn)為：“在美國私人財產(chǎn)不可侵犯，手機里的App也是私人財產(chǎn)，在Google或者Apple應(yīng)用商店中上架的這兩款應(yīng)用也是公司行為，所以總統(tǒng)不能說封殺、禁用或者下架這兩款應(yīng)用，只能倡議和建議，而不能命令，否則就會吃官司。”

    黃笑生建議，對于遭受不公平待遇的企業(yè)在起訴時，也可要求總統(tǒng)交出“威脅美國家安全”的可靠證據(jù)，不然這將違反美國《1950年國防產(chǎn)品法》和《美國憲法第五修正案》中對于“可靠證據(jù)”和“不得強迫自證其罪”的要求。

    美國《1950年國防產(chǎn)品法》第721條款規(guī)定，如總統(tǒng)依據(jù)可靠證據(jù)判斷有外國人通過交易控制美國企業(yè)，并有可能威脅美國家安全的，總統(tǒng)可中斷、禁止這些交易?！睹绹鴳椃ǖ谖逍拚浮芬裁鞔_規(guī)定，任何人不得被強迫自證其罪。

    中國企業(yè)已有

    告贏美國總統(tǒng)先例

    據(jù)了解，在美國，公民和企業(yè)起訴政府的案例不計其數(shù)，多見于政府基于行政命令對私人的財產(chǎn)、自由等進行侵害。法院受理對政府的訴訟后，可根據(jù)憲法、法律等推翻政府的行政命令。

    特朗普上任以來，其政府已有多項行政命令被法院審查或叫停，包括2017年美墨邊境墻、2018年限制工會權(quán)力以及2020年留學(xué)生簽證等事件。

    實際上，以“威脅國家安全”為由阻止中國企業(yè)在美交易的案例，TikTok和微信也不是第一例。在海外投資史上，有企業(yè)黯然折戟，也有企業(yè)奮起反抗并最終起訴成功。

    以三一集團告贏奧巴馬為例。2012年，三一集團在美關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司欲收購位于美國俄勒岡州的4座風(fēng)力發(fā)電廠，但遭奧巴馬發(fā)布總統(tǒng)令阻止，理由是威脅美國國家安全。

    三一隨即反擊，向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交訴狀，將奧巴馬總統(tǒng)列為被告，起訴理由是被告的行為“違法且未經(jīng)授權(quán)”。這也讓奧巴馬成為首位因阻止外資并購被起訴的美國總統(tǒng)。

    2014年7月15日二審，美國法院裁定美國海外投資委員會（CFIUS）和奧巴馬政府違反程序正義，剝奪了原告受憲法保護的財產(chǎn)權(quán)，美方應(yīng)遵循相應(yīng)程序公開相關(guān)決定所依據(jù)的非保密信息，并給予中方公司在了解相關(guān)信息后回應(yīng)的機會。三一取得第一步勝利。

    2015年11月4日終審，三一與美國政府全面和解，可將四個風(fēng)電項目轉(zhuǎn)讓給第三方，美方則認(rèn)定其在美國進行的其他風(fēng)電項目收購交易不涉及國家安全問題，歡迎三一集團就未來更多的在美交易和投資項目提出申報。

    雙方達(dá)成和解后，三一撤銷對美國總統(tǒng)奧巴馬和CFIUS的訴訟，美國當(dāng)局也撤銷對三一強制執(zhí)行總統(tǒng)令的訴訟。至此，三一達(dá)到了發(fā)起訴訟目的。

    根據(jù)該案中方首席律師周慶在接受媒體的采訪來看，三一進行訴訟的依據(jù)，主要為“美國政府不僅違背了《1950年國防產(chǎn)品法》第721條款，也違反了美國的行政程序法，《美國憲法第五修正案》中‘不得未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪私有財產(chǎn)’，以及三一在美關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司享有的平等保護的憲法權(quán)利。”

    外交部發(fā)言人汪文斌8月6日在例行記者會上也表示，許多目前被美國單邊制裁的中國企業(yè)都是無辜的，他們的技術(shù)和產(chǎn)品也是安全的，從來沒有發(fā)生過一起類似“斯諾登事件”、“維基解密”的網(wǎng)絡(luò)安全事件，也沒有發(fā)生過一起類似“棱鏡門”、“方程式組織”、“梯隊系統(tǒng)”的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽監(jiān)視行為，美國自身渾身污跡，還在談什么“清潔網(wǎng)絡(luò)”，這純屬荒謬可笑。

    預(yù)防比補救更重要

    值得注意的是，當(dāng)前美國現(xiàn)實的政治環(huán)境，使中國企業(yè)出海美國必然遭遇重重困難。因此，多方人士認(rèn)為，對于還未被美國“盯上”的企業(yè)，事前預(yù)防比事后補救更重要。

    “中國科技企業(yè)正處于上升階段，其趨勢不可阻擋，因此美國抑制中國發(fā)展勢頭將持續(xù)較長時間。未來在經(jīng)濟方面，世界會逐漸形成三大經(jīng)濟區(qū)：以美國為首的、以北美為主、和美國產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈融合的經(jīng)濟區(qū)；以歐盟為中心的經(jīng)濟區(qū)；以中國-東盟為中心的經(jīng)濟區(qū)。”廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授肖鷂飛在接受證券時報·e公司記者采訪時表示，全球的產(chǎn)業(yè)鏈和供應(yīng)鏈會加快重組，提升經(jīng)濟內(nèi)循環(huán)的比重是大勢所趨。這種情況下，中國科技企業(yè)需要以自力更生為主，在三大區(qū)域博弈中發(fā)展企業(yè)、發(fā)展科技。

    多位投資人士建議，當(dāng)前出海企業(yè)對敏感地區(qū)應(yīng)減少或暫停交易，多嘗試低風(fēng)險國家，比如東南亞、非洲。對于相關(guān)技術(shù)的使用，除了加強自主研發(fā)外，多考慮非美國地區(qū)的供應(yīng)商。

    另有知名券商投行分析師告訴記者，當(dāng)前我國大量應(yīng)用構(gòu)建于以美國為主導(dǎo)的IT底層構(gòu)架之上，確實存在風(fēng)險，但不可否認(rèn)，目前華為以HMS（華為移動服務(wù)）、鴻蒙、鯤鵬為核心的中國自主IT底層構(gòu)架和標(biāo)準(zhǔn)正快速向前推進，2019年已經(jīng)逐步落地，2020～2021年或?qū)⑦M入快速落地階段。未來，華為有望帶領(lǐng)國內(nèi)IT企業(yè)一起打破由美國IT巨頭制定的IT底層標(biāo)準(zhǔn)，形成全球新的IT生態(tài)格局。

    8月7日，華為消費者業(yè)務(wù)CEO余承東也在中國信息化百人會2020峰會上表示，當(dāng)前華為確實處于缺芯狀態(tài)，不過未來華為全方位扎根半導(dǎo)體，其中在半導(dǎo)體制造方面，華為要突破包括EDA（電子設(shè)計自動化）的設(shè)計，材料、生產(chǎn)制造、工藝、設(shè)計能力、制造、封裝封測等，另外在操作系統(tǒng)領(lǐng)域，華為打造鴻蒙操作系統(tǒng)，可跨越所有設(shè)備，而生態(tài)方面，華為正加快推進開放的HMS，當(dāng)前月活量超過了5.2億。

    余承東呼吁，國內(nèi)企業(yè)要構(gòu)筑產(chǎn)業(yè)的核心能力，要向下扎到根，向上捅破天，根深才能葉茂，上面的生態(tài)要豐富和完善，讓中國企業(yè)在產(chǎn)業(yè)鏈上掙更多錢，參與全球競爭，而華為希望提供平臺讓大家不斷發(fā)展，不受制于人。

    “沒有什么跨越不了的坎，只要團結(jié)起來調(diào)整好預(yù)期，準(zhǔn)備過幾年苦日子，獨立自主、自力更生之路就能走出來。”國內(nèi)一位科技上市公司高管向證券時報·e公司記者表示，“中國人不怕難！”

    （證券時報記者王基名對此文亦有貢獻(xiàn)）