違規(guī)擔保成資本市場一大“毒瘤” 最高法統(tǒng)一裁判標準從源頭遏制

    本報見習記者 吳曉璐

    12月19日，*ST信通披露了公司涉嫌違規(guī)擔保事件的進展，截至公告日，公司涉及控股股東的擔保訴訟共計44筆，金額47.09億元（本金，下同），未訴擔保2.61億元，合計擔?？傤~為49.7億元。

    自2017年11月份被爆出違規(guī)擔保以來，億陽信通被“披星戴帽”，且被證監(jiān)會立案調查。公司2017年和2018年年報先后被會計師事務所出具無法表示意見和非標意見的審計報告。

    違規(guī)擔保一般在上市公司大股東資金鏈斷裂、公司被起訴時才會浮出水面，不僅侵害了上市公司及中小股東利益，也擾亂了資本市場秩序，被稱為資本市場一大“毒瘤”。但近年來，在審判實踐中，關于公司對外擔保合同效力問題的裁判尺度經(jīng)常不統(tǒng)一。在*ST信通違規(guī)擔保涉訴的案件中，公司已有7筆敗訴、5筆勝訴，其余訴訟處在司法程序中。

    11月份，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《紀要》），對公司對外擔保的合同效力進行了明確，尤其對上市公司為他人提供擔保進行特殊規(guī)定。業(yè)內人士認為，《紀要》從司法角度彌補了行政手段的局限，實現(xiàn)行政司法的合力，有助于從源頭上遏制違規(guī)擔保行為，規(guī)范資本市場法治秩序。

    十幾年的困惑

    上市公司及其子公司對外進行擔保本是常事，但需要經(jīng)董事會或股東（大）會審議批準，且需履行信披義務。如果沒有經(jīng)過相關規(guī)定所需流程，則被視為違規(guī)擔保。

    《證券日報》記者據(jù)東方財富Choice數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2016年至2018年，存在擔保情況的上市公司分別有1745家、1933家和2087家，截至2019年上半年，有2129家上市公司存在擔保情況。

    據(jù)統(tǒng)計，今年以來，涉及上市公司的違規(guī)擔保案件61起，其中有42起被法院判決上市公司應承擔責任，占比68.8%。

    此前，《公司法》于2005年修訂時對上市公司擔保行為進行了明確規(guī)定，證監(jiān)會也有相關規(guī)定。中國政法大學教授、中國法學會商法學研究會秘書長李建偉在接受《證券日報》記者采訪時表示，近十幾年間，法院審判違規(guī)擔保案件時，對于擔保合同的效力判定存在很大困惑，另外，債權人對公司董事會或股東大會決議是否有審查義務，各地各級法院的審判標準一直不統(tǒng)一，帶來了嚴重的法律問題，影響了司法公信力。

    北京京師律師事務所高級合伙人王營對《證券日報》記者表示，此前對于違規(guī)擔保合同效力界定的問題，主要適用公司法和證監(jiān)會的規(guī)范性文件，但由于法院對其是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范的認知不一，最后判決也不一致。特別是2011年，最高人民法院判決中建材集團進出口公司的合同糾紛案時，裁判摘要為“上市公司違反公司法違規(guī)擔保，與他人訂立擔保合同，不能簡單認定合同無效”，產(chǎn)生了示范作用，導致上市公司違規(guī)擔保合同被大量確認有效。

    李建偉認為，《公司法》第16條的立法初衷有兩點：首先是避免上市公司的控股股東、實際控制人濫用控制權、表決權，讓上市公司為自己或自己的利害關系人的債務提供擔保，從而變相掏空上市公司。其次，明確從法律層面限制公司法定代表人的表決權。“但由于多種原因，在過去的十幾年里，以上兩個基本的立法意旨變得眉目不清，以至于產(chǎn)生了上述各級各地法院裁判的困惑。”

    統(tǒng)一裁判規(guī)則

    “此次《紀要》對上市公司法定代表人對外擔保是否必須經(jīng)過公司股東會或董事會決議作出了統(tǒng)一認定，以防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益。”國浩律師事務所律師朱奕奕在接受《證券日報》記者采訪時表示。

    《紀要》提出，“擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表”。

    另外，債權人也有核實擔保合同是否經(jīng)董事會或股東（大）會決議的義務?！都o要》指出，在提供關聯(lián)擔保的情況下，債權人應當提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合公司法第16條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權后，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定；在提供非關聯(lián)擔保的情況下，債權人應當證明其在訂立擔保合同時對公司章程規(guī)定的董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定。對于上市公司為他人提供擔保，《紀要》專門規(guī)定，“債權人根據(jù)上市公司公開披露的關于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。”

    李建偉表示，《紀要》有關公司對外擔保的規(guī)定的主要意義在于統(tǒng)一裁判規(guī)則，基本的規(guī)則有三：一是如果公司決議不成立、無效或者被撤銷，該對外擔保合同原則上是無效的；二是債權人負有謹慎的形式審查義務，如未盡到該義務，擔保合同無效；三是明確了上市公司對外擔保的特殊規(guī)則，如果上市公司信息披露表明已經(jīng)同意了對外擔保，即使其內部的決議有瑕疵，該擔保合同亦有效。

    實際上，在《紀要》發(fā)布之前，今年以來，已經(jīng)有多家上市公司公告稱，公司所涉的部分違規(guī)擔保案件被法院判決擔保合同無效，如ST慧球、ST信通和ST巴士等。

    朱奕奕認為，此次《紀要》發(fā)布，對上市公司為他人提供擔保的效力作出統(tǒng)一認定，有利于從司法角度彌補行政手段的局限，統(tǒng)一裁判思路、規(guī)范法官的自由裁量權，提高司法公信力，增強民商事審判的可預期性，實現(xiàn)行政司法的合力，并從源頭上遏制違規(guī)擔保行為，規(guī)范資本市場法治秩序，保護投資者的利益。

    如何避免入坑？

    “違規(guī)擔保、占用資金、關聯(lián)交易是控股股東掏空上市公司的三大慣用伎倆，實控人或法定代表人用上市公司增信，利用違規(guī)擔保變相掏空上市公司，致使上市公司三會機制（股東會、董事會、監(jiān)事會）名存實亡，將導致公司市值下降、融資障礙增加，更嚴重的甚至產(chǎn)生退市風險。”王營表示。

    “在違規(guī)擔保案例中，擔保方主要是上市公司及其子公司，被擔保方大多是上市公司控股股東、實際控制人等關聯(lián)方。債務人不能清償債務，上市公司作為擔保方將被要求履行擔保責任，其優(yōu)質資產(chǎn)、主要賬戶或遭查封、凍結。”朱奕奕表示，違規(guī)擔保不僅損害上市公司利益，同時也會損害公眾投資者，特別是中小投資者的合法權益，擾亂資本市場的秩序。

    近年來，有多家上市公司因控股股東或實控人違規(guī)擔保，使公司經(jīng)營陷入困境，被實施“其他風險警示”，從而成為ST股。

    上市公司如何避免陷入違規(guī)擔保的陷阱？王營認為，首先，打鐵需要自身硬。上市公司需要建立完善的內控制度，建立嚴格的內部對外擔保管理制度。其次，監(jiān)管層需要加大處罰力度。證監(jiān)會、銀保監(jiān)會可以加強監(jiān)管協(xié)作，實施信息共享，加大對上市公司為控股股東違規(guī)擔保的查處力度；最后，需要追究相關責任人的民事或刑事責任。

    “如果控股股東或實際控制人指使上市公司董監(jiān)高，或者上市公司董監(jiān)高自己違背對公司的忠實義務，利用職務便利，為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在150萬元以上的，可以背信損害上市公司利益罪追究其刑事責任。同時，還可以適用民事訴訟法和公司法的規(guī)定，鼓勵投資者通過起訴要求相關人員承擔民事責任。”王營如是說。