平臺經(jīng)濟反壟斷立法破冰只是個開始

    “雙11”前夕，一則公開征求意見的法律指南因劍指“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”或被判為壟斷行為，提前點燃公眾對互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷話題的關(guān)注。對于平臺類互聯(lián)網(wǎng)公司而言，這并不是好消息，在當天及之后的幾個交易日，市值排名居前的平臺類互聯(lián)網(wǎng)上市公司股價連連走低，蒸發(fā)過億。

    中國是公認的全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展較為領(lǐng)先的國家之一，但一直以來，中國沒有專門針對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的法律規(guī)制?！蛾P(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》的公布，意味著國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的反壟斷立法破冰。這份指南文件究竟能多大程度上解決實踐中焦點問題還需等待個案的實踐檢驗，但這并不影響公眾對它能夠保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益寄予期望。

    中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副院長劉繼峰教授曾參與反不正當競爭法、反壟斷法相關(guān)壟斷協(xié)議、濫用支配地位等相關(guān)規(guī)范的制定。他在接受證券時報記者專訪時表示，反壟斷立法的可操作性是全球性的爭議點，中國同樣也會遇到。法的預(yù)防性調(diào)整功能，只要有法的存在就都會存在。今后的實踐中，還將通過一個個案件，把一個問題、一個標準或者一個概念進一步細化。

    劍指互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭

    證券時報記者：這份指南反壟斷的對象是誰？主要是指電商平臺嗎？

    劉繼峰：《指南》直接針對的對象是互聯(lián)網(wǎng)平臺的壟斷問題，互聯(lián)網(wǎng)平臺種類本身很多，涉及到“反壟斷”這樣一個中心詞的時候，說得更狹義一些，實際也就圈定了大型或者至多是中大型的互聯(lián)網(wǎng)平臺。

    證券時報記者：目前是否可以說對于互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的壟斷行為的界定標準已經(jīng)明晰？

    劉繼峰：《指南》總體的行為類型和認定方式在既往框架內(nèi)，壟斷行為的四種類型包括壟斷協(xié)議、濫用支配地位、經(jīng)營者集中和行政壟斷等都在文件中體現(xiàn)。同時在方式上仍然采取需求替代為主，供給替代為輔。但對于具體的認定方法尤其是標準上，《指南》有一些創(chuàng)新，比如說相關(guān)市場的界定。

    互聯(lián)網(wǎng)反壟斷對于世界各國都是新挑戰(zhàn)，從有關(guān)國家的制度進程上來看，德國反對限制競爭法第10次修改到現(xiàn)在還沒有完全通過，俄羅斯從2018年到現(xiàn)在用了兩年多的時間仍然沒有完成對于“互聯(lián)網(wǎng)平臺們”的反壟斷規(guī)制任務(wù)。

    可操作性是全球性的爭議點，中國同樣也會遇到。一個制度要具有較強的威懾力，必須有相應(yīng)的硬指標，而且指標越清楚，法律的預(yù)防性功能就會越好。

    我們目前列出的認定指標，要落實到實踐上，會存在能不能準確地界定的爭議。因為這樣基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的一些新說法，作為一種法律標準，怎么樣把它實化，恐怕還需要一段時間。換句話說，這些內(nèi)容也許在一段時間內(nèi)可能還會改，或者還會細化，至少我們應(yīng)該會看到如果出現(xiàn)一個案件的話，在那個案件中應(yīng)該會把一個問題甚至一個標準或者一個概念說得更細一些。

    但有肯定比沒有要好，因為法的預(yù)防性調(diào)整功能，只要有法的存在，它就都會存在。

    反壟斷法修訂變化在哪

    證券時報記者：“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”等行為被認定為壟斷行為，與依據(jù)《電子商務(wù)法》、《反不正當競爭法》以及《消費者權(quán)益保護法》做出的判罰有什么不同？

    劉繼峰：因為條件很苛刻，法律責(zé)任的競合實際不會常有。如果真的存在競合，壟斷行為的社會影響一定比不正當競爭的社會影響要大，包括負面影響，所以我們會先從狀態(tài)角度、從結(jié)構(gòu)這個角度去考慮，也就是說主體的市場力量很大，會首先考慮反壟斷。從處罰力度來說，肯定是《反壟斷法》的處罰力度更大。

    對于普通消費者，一般情況下我們主張最好用《消費者權(quán)益保護法》，因為維權(quán)相對比較簡單，同時《消費者權(quán)益保護法》中給予的制度優(yōu)惠會更優(yōu)厚一些，比如有賠償不足500塊按500塊計的兜底救濟，三倍的懲罰性賠償?shù)取?/p>

    如果按反壟斷法，在一些行為的證據(jù)規(guī)則不確定，比如涉及到消費者的縱向壟斷協(xié)議認定規(guī)則還不清楚。再比如，賣出市場支配地位要求誰主張誰舉證，如果消費者提起訴訟，讓消費者去舉證，證明對方具有支配地位，如果對方不是自然壟斷主體的話，這是一個比登天還難的事情。

    但是根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》，則不需要證明這些事情。所以兩種不同的路徑，雖然可能都會起到保護消費者的目的和結(jié)果，但風(fēng)景是不一樣的，對于消費者的負擔也不一樣。因此，相比較而言，最簡潔的還是普通消費者運用《消費者權(quán)益保護法》維權(quán)。

    證券時報記者：您剛提到《反壟斷法》，目前該法正在修訂中，它最主要的變化是什么？

    劉繼峰：從公布征求意見稿大致可以得出一個基本結(jié)論，這次修訂應(yīng)該是一次“小小的修”。這一點很大程度上與學(xué)界的期待不完全一致，因為從頒布至今已經(jīng)時隔12年時間，這12年中，我國的經(jīng)濟狀況已經(jīng)發(fā)生了特別巨大的變化。這次修法的一個非常重要的任務(wù)應(yīng)該是回應(yīng)這十余年來基于市場發(fā)生變化，反壟斷所面臨的突出問題，通過修法給予及時的處理。

    比如《反壟斷法》中第14條的問題，也即縱向壟斷協(xié)議。目前在行政和司法處理的實踐中，對于相關(guān)縱向壟斷協(xié)議的案件幾乎都存在爭議。我們看到，在這一點的爭議上，此次修法沒有回應(yīng)，這一點也體現(xiàn)在《指南》的第7條。這帶來的影響就是爭議還會一直持續(xù)下去。

    當然，此次修法也回應(yīng)了部分焦點問題。比如關(guān)于罰款方面的調(diào)整，基本符合學(xué)界和執(zhí)法機關(guān)的期待。

    我們期待另一個結(jié)果出現(xiàn)，就是以反壟斷法為基礎(chǔ)法，同時輔之以若干個指南，包括縱向壟斷協(xié)議的指南、寬大制度的指南、罰款制度的指南、承諾制度的指南等等，甚至也不乏諸多縱向壟斷協(xié)議的指南，把問題進一步細化。

    平臺經(jīng)濟反壟斷

    會帶來哪些改變

    證券時報記者：在互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷法律規(guī)制不斷完善背景下，哪些不合理現(xiàn)象會被杜絕或者減少？互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“贏者通吃”的現(xiàn)象會改變嗎？

    劉繼峰：近幾年互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了一些新現(xiàn)象，如“大數(shù)據(jù)殺熟”、“二選一”等，這些現(xiàn)象廣為社會普遍關(guān)注。隨著該規(guī)范性法律文件的出臺，可以采取多種手段應(yīng)對此類現(xiàn)象，如舉辦條件的確認為違法、預(yù)防性手段、柔性手段等，由此這類現(xiàn)象應(yīng)該會有所減少。還有一些現(xiàn)象值得關(guān)注，如大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的自我優(yōu)先服務(wù)問題、算法問題等。

    所謂“贏者通吃”，只是市場狀況的一個極端化描述。從法律角度而言，它涉及到的是濫用市場支配地位，也可能涉及所謂“獵殺式交易”。至于從事了哪些具體的濫用行為？需要就事論事。當然，互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)模不斷擴大是一個值得關(guān)注的現(xiàn)象。美國對蘋果公司提起了反壟斷訴訟，這一事件值得關(guān)注。關(guān)注點在于處理的結(jié)果到底采用行為主義還是結(jié)構(gòu)主義的方式。前者只針對行為進行處理，后者還針對主體的組織結(jié)構(gòu)進行處理，其中包括拆分。