搬起石頭砸自己的腳 HS網(wǎng)絡(luò)因非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)遭嚴罰

    編者按：違規(guī)場外配資的高杠桿屬性和“強制平倉”的風控制度安排，使其具有高風險特征，如果相關(guān)主體不能盡到“投資者適當性”的審查義務(wù)，就會造成大量中小投資者承擔遠超出其承受能力的風險，因此，違規(guī)場外配資本質(zhì)上是對中小投資者合法權(quán)益的侵害。目前來看，從事違法違規(guī)配資業(yè)務(wù)的既有持牌金融機構(gòu)，也有非持牌金融機構(gòu)，既有個人投資者，也有機構(gòu)投資者。對于這些違法違規(guī)的場外配資行為，一直以來都是證監(jiān)會打擊的重點。近日，《證券日報》根據(jù)證監(jiān)會處罰的多起場外配資中違法案例來多角度揭開違規(guī)場外配資的面紗，也再次提醒投資者“投資千萬條，合法第一條！”    

    本報記者 侯捷寧

    因非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為，日前，HS網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)有限公司（以下簡稱HS網(wǎng)絡(luò)）、時任HS網(wǎng)絡(luò)董事長劉某、時任HS網(wǎng)絡(luò)總裁官某收到了中國證監(jiān)會的行政處罰決定書。

    根據(jù)當事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，依據(jù)《證券法》第一百九十七條的規(guī)定，證監(jiān)會決定：沒收HS網(wǎng)絡(luò)違法所得109，866，872.67元，并處以329，600，618.01元罰款；對劉某給予警告，并處以30萬元罰款；三、對官某給予警告，并處以30萬元罰款。

    經(jīng)查明，HS網(wǎng)絡(luò)存在以下違法事實：

    HS網(wǎng)絡(luò)研發(fā)的H金融投資云平臺（以下簡稱H系統(tǒng)）于2012年5月正式運行。

    H系統(tǒng)具有開設(shè)子賬戶功能，可以在主賬戶下開立若干數(shù)量子賬戶，使投資者無需在證券公司開立證券賬戶即可開展證券交易。

    H系統(tǒng)具有委托交易功能。投資者可以在H系統(tǒng)交易端下達委托交易指令。H系統(tǒng)采集這些指令，并通過主賬戶報盤給證券公司報盤系統(tǒng)，然后根據(jù)證券公司報盤系統(tǒng)反饋的成交結(jié)果，按照子賬戶在H系統(tǒng)內(nèi)的委托交易日期及委托流水號進行匹配。

    H系統(tǒng)具有登記、查詢、清算等功能。H系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)包括證券公司反饋的主賬戶交易數(shù)據(jù)，本地收集的主、子賬戶交易數(shù)據(jù)及通過其他渠道外部采集的數(shù)據(jù)，本地收集的主、子賬戶開戶信息，本地收集的主、子賬戶運營數(shù)據(jù)等。H系統(tǒng)數(shù)據(jù)存儲在HOMS網(wǎng)絡(luò)端。從事配資業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人查詢數(shù)據(jù)時通過H系統(tǒng)向HS網(wǎng)絡(luò)發(fā)出申請，申請由HS網(wǎng)絡(luò)運行維護部門處理。H系統(tǒng)清算功能包括兩個層次：第一個層次是主賬戶的清算，由H系統(tǒng)將證券公司反饋的主賬戶成交數(shù)據(jù)與H系統(tǒng)記載的主賬戶成交情況作比對；第二個層次是子賬戶的清算，H系統(tǒng)將主賬戶的總成交情況與各子賬戶之間的成交情況作比對，對子賬戶的成交、持倉情況、紅利分配等進行確權(quán)，對異常數(shù)據(jù)進行處理。

    上述H系統(tǒng)具有的開立證券交易子賬戶、接受證券交易委托、查詢證券交易信息、進行證券和資金交易結(jié)算清算等功能具有證券業(yè)務(wù)屬性。投資者通過該系統(tǒng)不在證券公司開戶即可進行證券交易。

    HS網(wǎng)絡(luò)長期持續(xù)宣傳H系統(tǒng)。其通過報刊雜志、電子郵件、網(wǎng)絡(luò)營銷、舉辦研討會等多種形式，宣傳H系統(tǒng)具備的開立虛擬證券賬戶、交易證券、存儲數(shù)據(jù)、清算交割等功能，挖掘配資客戶。HS網(wǎng)絡(luò)宣傳推介工作不僅僅是推介HOMS這個系統(tǒng)工具，而是通過不斷與投資者互動反饋來改善、開發(fā)出新的客戶需求，最終目的是吸引更多交易端投資者加入這個具有證券經(jīng)紀功能的體系中來參與證券交易。HS網(wǎng)絡(luò)與從事配資業(yè)務(wù)客戶簽訂《投資管理平臺服務(wù)協(xié)議》，協(xié)議約定了管理端和交易客戶端（即子賬戶）的數(shù)量、付費方式，并按照主賬戶證券交易量的一定比例（萬分之零點五到一點五）收取費用。

    HS網(wǎng)絡(luò)明知從事配資業(yè)務(wù)客戶的經(jīng)營方式，仍向不具有經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的客戶銷售該系統(tǒng)，提供相關(guān)服務(wù)并獲取收益。截至2015年7月31日，HS網(wǎng)絡(luò)與149個從事配資業(yè)務(wù)的客戶簽訂協(xié)議，按照證券交易量的一定比例（萬分之零點五到一點五），非法獲取收入109，866，872.67元。

    以上事實有HS網(wǎng)絡(luò)提供的需求規(guī)格說明書、概要設(shè)計說明書、相關(guān)合同或協(xié)議、系統(tǒng)功能截圖及相關(guān)數(shù)據(jù)、財務(wù)憑證、明細賬、相關(guān)人員詢問筆錄及提供的說明材料等證據(jù)證明，足以認定。

    綜上，HS網(wǎng)絡(luò)開發(fā)運營的H系統(tǒng)，包含子賬戶開立、提供委托交易、存儲、查詢、清算等多種證券業(yè)務(wù)屬性的功能。HS網(wǎng)絡(luò)明知客戶經(jīng)營方式，仍向不具有經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的客戶銷售該系統(tǒng)，提供相關(guān)服務(wù)，并獲取收益的行為，違反了《證券法》第一百二十二條的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》第一百九十七條所述非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為。時任HS網(wǎng)絡(luò)董事長劉某為直接負責的主管人員，總經(jīng)理官某為其他直接責任人員。

    聽證中，HS網(wǎng)絡(luò)提出：第一，關(guān)于是否構(gòu)成非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。HS網(wǎng)絡(luò)從事的是軟件服務(wù)業(yè)務(wù)，沒有從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)。HS網(wǎng)絡(luò)僅向客戶銷售H系統(tǒng)和提供軟件技術(shù)服務(wù)，收取相應(yīng)技術(shù)服務(wù)費用，既未代理投資者買賣證券，也未收取交易傭金，沒有經(jīng)營證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)。HS網(wǎng)絡(luò)開發(fā)和提供H系統(tǒng)的行為并非證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)的構(gòu)成要件，不應(yīng)定性為證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)，H系統(tǒng)具備的軟件功能，不能構(gòu)成指控HS網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)的事實。HS網(wǎng)絡(luò)對H系統(tǒng)的宣傳推介行為，是正當?shù)纳虡I(yè)行為。HS網(wǎng)絡(luò)不具有幫助客戶違法的主觀過錯。第二，關(guān)于違法所得的金額。違法所得應(yīng)當按照非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)獲利金額計算，應(yīng)扣除相關(guān)成本支出。《行政處罰事先告知書》（以下簡稱《告知書》）認定的180名客戶中絕大部分為合法信托產(chǎn)品委托人，此部分收入不屬于違法所得。2015年5月開始，HS網(wǎng)絡(luò)按照證監(jiān)會的要求上報H系統(tǒng)交易情況，HS網(wǎng)絡(luò)此后所收取技術(shù)服務(wù)費不應(yīng)作為違法所得。第三，關(guān)于處罰幅度。HS網(wǎng)絡(luò)沒有違法主觀故意，且積極配合調(diào)查，應(yīng)減輕處罰。

    劉某提出，其不負責HS網(wǎng)絡(luò)具體業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理，未參與H系統(tǒng)具體業(yè)務(wù)的立項、審批、指揮及執(zhí)行，并且積極主動配合調(diào)查，請求不予行政處罰。

    官某提出，HS網(wǎng)絡(luò)沒有與從事配資業(yè)務(wù)的客戶共同經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，僅提供軟件服務(wù)，收取相應(yīng)報酬，其作為HS網(wǎng)絡(luò)總裁，恪盡職守，且積極配合調(diào)查，請求不予行政處罰。

    經(jīng)復核，對于HS網(wǎng)絡(luò)的申辯意見，證監(jiān)會認為：第一，關(guān)于是否構(gòu)成非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。HS網(wǎng)絡(luò)開發(fā)的H系統(tǒng)具備代理證券買賣、清算等基礎(chǔ)功能。HS網(wǎng)絡(luò)除了向從事配資業(yè)務(wù)的客戶提供軟件服務(wù)外，還單獨或與客戶一起與證券公司協(xié)商建立通道，并協(xié)助客戶分配證券交易的賬戶；HS網(wǎng)絡(luò)的宣傳資料等證據(jù)顯示，HS網(wǎng)絡(luò)宣傳H系統(tǒng)最終目的是吸引更多的終端客戶；HS網(wǎng)絡(luò)運營H系統(tǒng)的經(jīng)紀云部門最主要的年度考核指標是H系統(tǒng)終端用戶數(shù)以及用戶買賣證券產(chǎn)生的交易量；HS網(wǎng)絡(luò)不斷對原有H系統(tǒng)進行升級，使系統(tǒng)能夠同時容納百萬級賬戶進行交易，甚至單獨為配資業(yè)務(wù)建立了獨立的HOMS交易系統(tǒng)；HS網(wǎng)絡(luò)提供的H系統(tǒng)可以接受不特定投資者委托代理買賣證券及查詢業(yè)務(wù)；HS網(wǎng)絡(luò)未經(jīng)合法授權(quán)還主動參與子賬戶的清算業(yè)務(wù)，違反《證券登記結(jié)算管理辦法》第八條和第七十九條的規(guī)定。HS網(wǎng)絡(luò)按證券交易量的一定比例收取的軟件技術(shù)服務(wù)費實質(zhì)是傭金收入。

    綜上所述，首先，HS網(wǎng)絡(luò)明知從事配資業(yè)務(wù)的客戶將子賬戶提供給社會不特定投資者使用，仍向不具有經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的客戶銷售H系統(tǒng)和提供委托交易、查詢、清算等服務(wù)，并且從中收取傭金等非法利益，上述行為違反了《證券法》第一百二十二條的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》第一百九十七條所述非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為。HS網(wǎng)絡(luò)關(guān)于其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的申辯理由沒有事實和法律依據(jù)，證監(jiān)會不予采納。

    第二，關(guān)于違法所得的金額。成本費用是HS網(wǎng)絡(luò)為開展非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的支出，不應(yīng)予以扣除。

    第三，此外，《告知書》中表述的180個客戶，經(jīng)證監(jiān)會核實，基于合同是否由HS網(wǎng)絡(luò)直接與從事配資業(yè)務(wù)的客戶簽訂，將其中31家沒有直接與HS網(wǎng)絡(luò)簽訂合同的客戶剔除，該部分收入予以扣除。剩余的149家客戶，證監(jiān)會根據(jù)HS網(wǎng)絡(luò)相關(guān)工作人員的詢問筆錄等證據(jù)，認定均為從事配資業(yè)務(wù)的客戶，違法收入合計110，467，930.72元，扣除稅金后為109，866，872.67元。前述事實證監(jiān)會已根據(jù)復核情況進行了相應(yīng)調(diào)整。關(guān)于HS網(wǎng)絡(luò)依證監(jiān)會要求報送H系統(tǒng)交易情況的事實，并不能免除其行為的違法性，證監(jiān)會表示，已在處罰幅度上對其配合調(diào)查情況進行綜合考慮。

    第四，關(guān)于處罰幅度。證監(jiān)會已綜合考慮了HS網(wǎng)絡(luò)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度。

    對于劉某的申辯意見，證監(jiān)會認為：劉某在筆錄中承認自己負責HS網(wǎng)絡(luò)開展網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的決策，為HOMS體系主要負責人之一。HS網(wǎng)絡(luò)其他工作人員詢問筆錄稱劉某負責公司流程管理、戰(zhàn)略規(guī)劃。H系統(tǒng)收入占HS網(wǎng)絡(luò)收入超過50%，系公司重大業(yè)務(wù)，劉某作為HS網(wǎng)絡(luò)董事長，稱其對主營業(yè)務(wù)發(fā)展不知情的說法沒有客觀證據(jù)支持，因此應(yīng)當認定為HS網(wǎng)絡(luò)相關(guān)違法行為直接負責的主管人員。劉某的申辯意見沒有事實和法律依據(jù)，證監(jiān)會不予采納。

    對于官某的申辯意見，證監(jiān)會認為：HS網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)事實清楚，法律適用準確，官某作為HS網(wǎng)絡(luò)總經(jīng)理，負責H系統(tǒng)的具體工作，應(yīng)當認定為其他直接責任人員。官某的申辯意見沒有事實和法律依據(jù)，證監(jiān)會不予采納。

（編輯 上官夢露 策劃 侯捷寧）